하오부동산

종래 중국에서는 민법통칙 제89조에서 담보의 유형인 보증, 저당권, 보증금 및 유치권에 대하여 기본적인 사항만을 규정하고, 도시부동산관리법 등 일부 법률에서 부동산저당에 관하여 규정하였을 뿐 담보제도를 통일적으로 규율하는 단일법은 존재하지 않았다. 다만 일부 지방에서 담보에 관한 지방조례를 제정하였으나 그 내용이 지방마다 상이하였다.

담보법은 그 적용대상에 제한을 두지 않으므로 중국의 국가기관, 사회단체, 법인, 공민 뿐만 아니라 외국기업과 외국인에게도 모두 적용된다. 다만 국가기관, 공익목적의 사업단위 및 사회단체, 기업법인의 지점 등은 원칙적으로 보증인이 되지 못하는 일반적인 제한이 있을 뿐이다. 또한 민법통칙, 계약법 및 해상법 등에 기한 모든 채권이 피담보채권이 될 수 있다. 따라서 외국기업 등이 중국 국내에서 담보를 제공하거나 담보를 제공받는 경우에도 적용된다.

담보법의 특징으로는 여섯 가지가 지적된다. 첫째, 물적 담보와 인적 담보를 구별하지 않고 보증과 계약보증금을 물적 담보, 즉 담보물권인 저당권, 질권 및 유치권과 함께 규정하고 있다. 둘째, 종래 민법통칙에서는 저당권과 질권을 분리하지 않고 저당권의 개념에 질권이 포함되는 것으로 사용하였으나, 담보법에서는 양자를 분리하고 설정시 점유이전의 유무에 따라 구별하고 있다. 셋째, 보증인의 자격과 저당물의 범위에 일정한 제한을 두고 있다. 예컨대 국가기관, 공익목적의 사업단위 및 사회단체, 기업법인의 지점 등은 원칙적으로 보증인이 될 수 없고, 토지소유권, 집단소유의 토지사용권, 사회공익시설 등은 저당물이 될 수 없다. 넷째, 근저당권을 명문으로 인정하고 있다. 다섯째, 담보물권의 실행방법으로 담보물의 경매 이외에 담보물의 환금(換金)과 금전평가를 인정하고 있다. 여섯째, 담보물권의 부종성을 인정한다. 즉 제5조 제1문은 “담보계약은 주된 계약에 따른 종된 계약(從契約)으로, 주된 계약이 무효인 경우 담보계약도 무효로 된다. 담보계약에 별단의 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른다.”라고 규정한다.

보증이란 ‘채무자가 채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 약정에 따라 채무를 이행하거나 또는 책임을 부담한다는 취지를 보증인이 채권자와 약정하는 행위’로서(제6조), 일반보증과 연대책임보증으로 나뉜다. 일반보증의 경우 원칙적으로 주계약의 분쟁이 재판 또는 중재를 거쳐 채무자의 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음에도 채무를 이행할 수 없는 상황이 되어야 보증인에게 보증책임이 발생한다(제17조). 그리고 보증기간은 별도의 약정이 없는 한 주된 채무의 이행기간 만료일로부터 6개월이다. 따라서 약정보증기간 내에 또는 주된 채무의 이행기한 만료일로부터 6개월 이내에 보증책임의 이행을 청구하지 않으면 보증채무는 소멸한다(제25조, 제26조).

보증계약은 반드시 서면방식으로 체결하여야 하고(제13조), 필요적 기재사항이 규정되어 있다(제15조). 그리고 보증기간 내에 채권자가 채권을 양도하는 경우 보증인은 계속하여 보증책임을 부담한다(제22조). 그러나 채무자가 채권자의 허가를 받아 채무를 이전시키는 경우에는 보증인이 서면으로 동의하지 않으면 보증책임은 완전히 소멸한다(제23조).

한편 계약보증금이란 계약당사자 일방인 채무자가 채권을 담보하기 위하여 지급하는 금전으로서 그 금액은 계약목적금액의 20%를 초과할 수 없는데, 채무자가 채무를 이행한 후에는 계약보증금은 대금에 충당되거나 회수되고, 채무를 이행하지 않은 경우에는 계약보증금의 반환을 요구할 권리를 상실한다. 계약보증금을 수령한 당사자가 채무를 이행하지 않은 경우에는 계약보증금의 2배를 반환하여야 한다(제89조, 제91조). 그리고 계약보증금은 서면방식으로 교부기한을 반드시 정하여 약정되어야 하고 계약보증금이 실제로 교부된 날부터 계약의 효력이 발생한다(제90조).

저당권을 설정할 수 있는 재산으로는 저당권설정자가 소유하는 건물 및 기타 토지정착물, 기계·교통기관 및 운송용구·기타 재산, 저당권설정자가 처분권을 가진 국유토지사용권 · 건물 및 기타 토지정착물, 국유기계 · 교통기관 및 운송용구 · 기타 재산, 저당권설정자가 경영수탁받은 황무지의 토지사용권으로서 경영위탁자가 저당권설정에 동의한 것, 저당권설정이 법에 의해 인정되는 기타 재산이 있다(제34조). 한편 저당권을 설정할 수 없는 재산으로는 토지소유권, 집단소유 토지사용권, 공익목적 사업단위 및 사회단체의 사회공익시설, 소유권과 사용권이 불명확하거나 다툼이 있는 재산, 법에 의해 압류된 재산 등이 있다(제37조).

국유토지상의 건물에 저당권을 설정하면, 당해 건물이 점유하는 범위 내의 국유토지사용권에도 동시에 저당권이 설정되고, 유상불하방식으로 취득한 국유토지사용권에 저당권을 설정하는 경우 저당권설정 시점에서 존재하던 건물에도 동시에 저당권을 설정하여야 한다. 그리고 향·촌기업의 토지사용권에 단독으로 저당권을 설정하여서는 안되고, 향·촌기업의 공장건물 등 건축물에 저당권을 설정하면 그 점유 범위 내의 토지사용권에도 동시에 저당권이 설정된다(제36조). 즉 건물소유권과 토지사용권을 철저히 결합시키고 있는 것이다.

저당물은 등기를 저당권설정계약의 효력발생요건으로 하는 저당물과 단순히 대항요건으로 하는 저당물로 구분되는데, 전자에는 토지정착물이 없는 토지사용권, 도시 부동산 또는 향·촌기업의 공장건물 등 건축물, 수림(樹林), 항공기·선박·차량, 기업설비 및 기타 동산이 해당되고(제41조, 제42조), 그 이외의 재산은 후자에 해당된다(제43조). 저당권자가 여러 명인 경우 우선변제순위는 등기의 선후에 따라 결정되고, 등기가 대항요건인 저당물로서 등기하지 않은 경우에는 계약의 효력발생시기의 선후에 따라 결정된다(제54조).

저당기간 내에 저당권설정자가 등기를 마친 저당물을 양도하는 경우, 저당권자에게는 양도사실을 통지하고, 양수인에게는 저당권이 설정된 사실을 고지하여야 하고 이를 위반한 양도행위는 무효이다. 그리고 저당물의 가치보다 적은 대금으로 저당물을 양도하는 경우 저당권자는 담보제공을 요구할 수 있고, 저당권설정자는 담보를 제공하지 않고서는 저당물을 양도할 수 없다. 한편 저당권설정자는 양도대금으로 피담보채권을 미리 변제하거나 저당권자가 지정하는 제3자에게 공탁하여야 하고, 다만 채권액을 초과하는 부분은 저당권설정자의 소유에 속한다(제49조).

질권은 동산질권과 권리질권으로 구분된다. 동산질권은 채무자 또는 제3자가 동산을 채권자로 하여금 점유하게 하여 채권을 담보하는 것으로서 그 대상인 동산에 제한이 없다(제63조). 권리질권은 수표·약속어음·채권(債券)·예금증명서·창고증권·화물상환증 등 유가증권, 지분권과 주권, 상표전용권·특허권·저작권 등 무체재산권 등에 설정하는 질권으로서 권리증서를 질권자에게 교부하는 방식으로 설정되는데(제75조, 제76조), 권리증서가 질권자에게 교부되고 질권설정등기가 경료되어야 효력이 발생한다(제76조, 제78조, 제79조).

유치권은 보관계약, 운송계약, 가공청부계약, 법률에 의하여 유치가능한 기타의 계약에 따라 채권자가 채무자의 동산을 점유하고 있고, 채무자가 채무를 이행하지 아니하는 경우 채권자가 당해 동산을 유치하고 그 가치로부터 우선변제받을 수 있는 권리이다(제82조, 제84조). 유치물이 가분물인 경우에는 채무금액에 해당하는 만큼만을 유치할 수 있고(제85조), 유치권자는 유치물을 적절히 보관할 의무를 부담하며, 이를 위반하여 유치물을 멸실 또는 손괴한 경우에는 손해배상책임을 부담한다(제86조).